如何界定商标“恶意”注册？

　　商标"恶意"注册有狭义和广义之分。狭义的商标"恶意"注册，即指将他人已经使用但未注册的商标申请注册的行为；而广义的商标恶意注册则还包括将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称和字号、自然人姓名、著作权等其他在先权利作为商标申请注册的行为。文章从各国法律相关规定着手，总结了商标注册"恶意"的界定规则，以期对实践有所裨益。
　　
　　一、国际条约及外国法的规定
　　
　　（一） 《巴黎公约》
　　
　　《巴黎公约》第六条之二：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册或使用国主管机关认为该国已经属于有权享受本公约利益的人所有，对用于相同或类似商品的驰名商标构成复制、仿制或翻译，并易于混淆，应拒绝或取消商标注册，并禁止使用。商标主要部分抄袭驰名商标或是混淆性模仿者，也应适用本条。自注册之日其至少五年内，应允许提出撤销这种商标的请求。具体的限期可由各成员国规定。对于恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。

　　从上述条文中我们可以看出，当时巴黎公约对恶意注册的对象限定于驰名商标，而且该第3款虽然提到了“恶意”一词，但未对其做出进一步的界定。
　　
　　（二） 《TRIPs协议》
　　
　　TRIPs协议第16条规定：1，商标注册的所有人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有人同意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务相同或类似的货物或服务中使用相同或类似的标记，如此类使用会导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。上述权利不得损害任何现有的在先权利，也不得影响各成员以使用为基础提供权利的可能性。2，《巴黎公约》（1967）第6条之二在细节上作必要修改后应适用于服务。在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中因促销该商标而获得的了解程度。3，《巴黎公约》（1967）第6条之二在细节上作必要修改后应适用于与已注册商标的货物或服务不相类似的货物或服务，只要该商标在对那些货物或服务的使用方面可表明这些货物或服务与该注册商标所有人之间存在联系，且此类使用有可能损害该注册商标所有权人的利益。
　　
　　TRIPs协议第16条与巴黎公约第6条之二于息息相关。日趋国际化及全球化的贸易使提高对商标的保护（不仅仅是驰名商标）越为重要。因此，TRIPS协议16条第1款中提到“注册商标所有人有专有权利”，而未要求是驰名商标，因此该款将恶意注册对象的保护范围扩展到了“未驰名商标”的领域。第2款中规定了界定驰名的相关因素，第3款则将驰名商标的保护扩展到了不相同或不相类似的商品或服务上。那么应该说，TRIPs协议与巴黎公约相比，大大加强了对商标专有权的保护。
　　
　　“不得影响各成员以使用为基础提供权利的可能性”指的是TRIPS有些成员国，如美国，他们要求申请人提出商标申请必须以实际使用或意图使用为前提。那么就是指在美国等国家第三方也不能与在先使用的商标相混淆。①
　　
　　（三） 《欧共体商标条例》
　　
　　《欧共体商标条例》第8条对定了驳回注册的相对理由：申请注册的商标，因在先商标所有人的异议，不得予以注册：
　　
　　（a） 申请注册的商标与在先的商标相同的以及商标注册的商标使用的商品或服务与在先的商标所保护的商品或服务相同的；
　　
　　（b） 由于申请注册的商标与在先的商标相同或近似以及申请注册的商标所使用的商品和提供的服务与在先的商标所保护的商品或服务相同或相似而容易在在先商标受到保护的共同体区域内的公众中引起混淆的；这种容易引起混淆包括容易与在先商标相联系。
　　
　　就该款而言，欧共体对商标的保护范围与TRIPS16条第1款相同，即不限于“驰名商标”。欧共体其他条款对恶意注册未有涉及。
　　
　　（四） 《WIPO保护驰名商标联合建议》
　　
　　《WIPO保护驰名商标联合建议》第4条（5）规定了对恶意注册或使用的情况不得规定期限。而第4条（5）（c）又为恶意判断提供了一个可行性标准：
　　
　　为本款目的确定是否有恶意时，主管机关应顾及注册或使用与驰名商标发生冲突的商标的人，在对该商标进行使用或注册、或提出注册申请时，是否知道或是否有理由应知道该驰名商标的存在。
　　
　　《WIPO保护驰名商标联合建议》为恶意的界定提供了一个可行性标准，这也是那么多国际公约和外国法中唯一对恶意做出界定的条款。
　　
　　（五） 《比荷卢经济联盟统一商标法》
　　
　　《比荷卢经济联盟统一商标法》第4条规定下列申请注册不能取得商标权：
　　
　　恶意的申请注册，特别是（1）明知或装作不知近三年内已有第三者在比荷卢领土内善意地正常使用着用于相似商品的相似商标而进行的申请注册，且第三者不同意者；（2）由于直接接触近三年内已由第三者在比荷卢领土外善意地正常使用着用于相似商品的相似商标而进行的申请注册，但取得该第三者同意者或申请人在比荷卢领土内开始使用商标后才明知此情者，不在此限。
　　
　　文章提及《比荷卢经济联盟统一商标法》是因为，它对不同的商标的恶意有不同的要求。对在比荷卢境外使用的商标，要求“直接接触”，即确定知情，而对在其境内使用的商标，过失也可构成恶意（即当申请人没有理由不知道时也是推定其“知情”）。
　　
　　（六） 《丹麦商标法》
　　
　　《丹麦商标法》1997年修正案包含了一项涉及外国商标（不论是否为驰名商标或知名商标）非常重要的修正，原文如下：
　　
　　第15条（3）下列商标不能被注册：
　　
　　………
　　
　　在提出申请之日或所要求的优先权之日，与某商标相同或近似，而该商标已在并正在另一国家相同或类似的商品或服务上使用，且该申请人在提出申请时知道或应当知道该外国商标。
　　
　　《丹麦商标法》的特殊之处在于，该法第15条给予外国商标类似与其本国商标的保护。这意味着如果申请人知道或应当知道外国商标，那么其将不能在丹麦获得商标注册，而且从法条上看，该商标还不需要是驰名商标。至于丹麦商标法本条规定的立法意图和背景，限于文章篇幅和笔者水平，暂不研究和讨论。
　　
　　二、我国《商标法》关于恶意注册的相关规定
　　
　　我国《商标法》第13条原文：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
　　
　　就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
　　
　　第31条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经并有一定影响的商标。
　　
　　第41条第2款：已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制。
　　
　　《商标法》第13条第1款保护的是未在外国注册的驰名商标，保护范围限于相同或类似的商品或服务；第2款保护的是已在我国注册的驰名商标，保护范围扩展到不相类似的商品或服务。而第31条，将保护的对象延伸至“有一定影响的商标”。 这里所说的“他人已经使用并有一定影响的商标”实际上是指未注册商标。对于一般的未注册商标，自然没有给予法律保护的价值。但是，如果未注册商标使用人已经在商业经营中对于该商标的使用和维护投人了大量的人力、物力，使其已经产生了相当的知名度和美誉度，具备了消费者识别该商标所标识的商品的显著性，从而具有了一定的无形财产价值的话，法律仍然不给予保护，就很容易导致“搭便车者”抢注该未注册商标。抢注者无偿利用了他人商标的信誉，却反而禁止原商标使用人的使用，这就会造成社会的不公平。
　　
　　（一） “恶意”的认定标准
　　
　　1. 不正当动机
　　
　　（1） 不正当动机的表现如：为了阻止他国商标合法所有者的商品或服务进入新的国家；为了不正当地毁损商标合法所有者的声誉；为了与知名商标“搭便车”；为了主张勒索钱财而囤积商标
　　
　　（2） 证明不正当动机的证据
　　
　　一是从申请人提出申请的方式看，如果其同时对几乎所有种类的商品和服务提交商标申请，然而从该申请人的企业来讲并没有一个合理的理由，或者从货物或服务的实际规格不能推导出他的商标策略。
　　
　　这里需指出的是与“防御商标”的注册不同。“防御商标”是指较为知名的商标所有人在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他不同类别的商品或服务商标注册的若干相同商标，防止他人在这些类别的商品或服务商标注册使用相同的商标。从概念中可以看出，防御商标的注册与“恶意”注册在申请人和申请目的上都有很大的不同。如果是未从事营业活动的主体同时对许多类别的商品或服务提交商标申请，那么其动机就值得怀疑。
　　
　　二是从获得注册后的使用情况看，对获得注册的商标是否缺乏使用。一般恶意动机驱动下获得的商标注册，在获得注册后都会缺乏实际的使用，这也是判断恶意动机的一个证据之一。但是仅仅是缺乏使用本身不足以认定申请人的恶意。因为虽然有些国家，如美国、英国，是采取使用在先原则，即向商标局提出商标申请须以使用为前提，但是大部分国家对此未作要求，即使从未使用的商标完全可以获得注册。
　　
　　2. 知情
　　
　　（1） “知情”一般界定为申请人在提出申请时“知道或应当知道”他方在先商标权利的存在。当然，也有国家按保护对象不同做出不同的规定。如前所述的比荷卢经济联盟统一商标法，该法对比荷卢境内使用的商标的“知情”要求为“知道或应当知道”，而对在比荷卢境外使用的商标的“知情”要求为“直接接触”（即确定知情positive knowledge）。
　　
　　（2） “知情”的判断
　　
　　判断是否“知情”可以从恶意注册人与他人的地域范围、业务来往、劳动关系、经营行业、被侵害对象的知名度、要求转让或者商标使用的许可价款等方面来综合考虑。 例如：双方当事人在同一展览会上展销产品；商标的先使用者做了大量的广告；或者是双方之间有过某种合作。
　　
　　（二） “恶意”注册不应仅限于驰名商标
　　
　　关于此点，应借鉴我国《商标法》的相关规定，恶意注册的对象应包括驰名商标和“他人已经使用并有一定影响的商标”。
　　
　　（三） “恶意”的举证责任
　　
　　“恶意”的举证责任通常是由对商标注册提出异议者承担。当然不排除需要提出反证的可能性。
　　商标"恶意"注册有狭义和广义之分。狭义的商标"恶意"注册，即指将他人已经使用但未注册的商标申请注册的行为；而广义的商标恶意注册则还包括将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称和字号、自然人姓名、著作权等其他在先权利作为商标申请注册的行为。文章从各国法律相关规定着手，总结了商标注册"恶意"的界定规则，以期对实践有所裨益。